Lo que es, lo que hace y cómo actúa
Una entrevista con David S. Zapp
Buenos días, Sr. Zapp.
David Zapp: Buenos días, Ben.
Le he pedido hablar con usted hoy sobre la OFAC, sobre lo que es y sobre lo que hace.
David Zapp: Con gusto le responderé sus preguntas si puedo.
En primer lugar, ¿qué significa OFAC qué es lo que hace.?
David Zapp: Es el acrónimo de la Oficina de Control de Bienes Extranjeros (Office of Foreign Assets Control). Es un cuerpo regulador que sanciona a las personas y entidades que la OFAC cree que participan en una actividad criminal especificada.
Prohíbe que cualquier persona o entidad en los Estados Unidos mantenga negocios con cualquier persona o entidad incluida en la lista de “sanciones”, o, como se le llama con frecuencia en la América Latina, la “Lista Clinton”.
¿Es una ley americana?
David Zapp: Así es.
Entonces, ¿por qué tantos países la siguen?
David Zapp: No son los países los que la siguen, sino los negocios en esos países.
¿Por qué?
David Zapp: Porque temen ser bloqueados de mantener negocios en los Estados Unidos si no siguen los deseos de los EE.UU.
¿A quiénes tiene como objetivo?
David Zapp: A las personas o entidades que cometen ciertos delitos, como negociar con drogas, delitos de terrorismo o de lavado de dinero.
¿Puede uno quitarse de la lista?
David Zapp: Sí.
¿Qué es lo que hay que hacer?
David Zapp: El registrado, es decir, la persona o entidad que está en la lista, hará una petición para que le “quiten de la lista” y dará sus razones. Esta petición se hace generalmente con la asistencia de un abogado americano ya que la OFAC es una agencia americana.
Después de la petición ¿qué pasa entonces?
David Zapp: La OFAC responderá enviándole al abogado del registrado un cuestionario con preguntas sobre personas y entidades y las relaciones que el registrado haya tenido con esas personas o entidades. Si no hay respuesta al cuestionario dentro de los 90 días, la OFAC dice que considerará que se ha retirado la petición. No hay un apoyo legal para este ultimátum, pero eso es lo que ellos dicen.
¿Puede usted hacer algo sobre eso?
David Zapp: Bueno, junto con el cuestionario lleno, yo envío a la OFAC una carta de presentación diciéndoles que si yo no he oído de ellos dentro de 15 días, yo supondré que la OFAC no desea conceder nuestra petición y quitar al registrado de la lista. Yo me ocupo con gran cuidado de responder el cuestionario de la forma más limitada que pueda.
¿Por qué?
David Zapp: Porque encuentro que la OFAC usa las respuestas en contra del registrado y por lo general basa su propia denegación en las respuestas.
¿Después qué pasa?
David Zapp: Después que el registrado responde el cuestionario y se lo envía a la OFAC, la OFAC se tomará su tiempo para responder.
¿Por qué se “tomará su tiempo”?
David Zapp: Porque la OFAC es una burocracia y los burócratas se toman su tiempo. Ellos también saben que pueden salir impunes de la demora, y, sobre todo, saben también que mientras más tiempo se tomen para responder, más tiempo permanece el registrado en la lista.
Así pues ¿qué puede hacer usted?
David Zapp: Bueno, si ellos se pasan de la fecha de mi ultimátum, espero un tiempo razonable a partir de ahí, para que una jueza ve que yo he sido extremamente paciente en darle el tiempo para contestar, y los demando en el tribunal federal.
¿Qué ventaja tiene eso?
David Zapp: Se le quita el control de la litigación a la OFAC y se le confiere al juez. Ahora, si yo le pido algo a la OFAC y ellos me ignoran o no me dan lo que solicito, le pido a la juez que intervenga, y si mi solicitud tiene mérito, el juez le ordenará a la OFAC que me dé lo que yo quiero. Y también, a la larga, la carga de la prueba cambia.
¿Qué quiere decir con el cambio la carga de la prueba cambia? ¿Qué carga?
David Zapp: En una causa con la OFAC, el registrado, bien sea una persona o un negocio, tiene inicialmente la carga de la prueba, la obligación de demostrar por qué no debe estar en la lista, una carga bastante difícil de satisfacer ya que pide que el registrado pruebe un negativo, es decir, algo que no existe, a saber, la conducta ilícita.
La carga de la OFAC inicialmente es solo decir en términos puramente concluyentes que hay “motivos fundados para creer que el registrado está envuelto en una actividad ilícita enumerada” sin hacer ningún esfuerzo para apoyar su tesis. Y olvídese de lograr que ellos le den a usted la evidencia. Afirmarán que los medios de prueba son confidenciales y no se los pueden dar. Este es otro motivo para llevar su demanda al tribunal. Si la jueza cree que tiene mérito, le ordenará a la OFAC que le dé a usted la evidencia.
A medida que el tiempo pasa, varios meses o hasta un año más tarde, la carga de la prueba se desplaza a la OFAC. Ahora ellos tienen que demostrar por qué el registrado debe estar todavía en la lista, y ahí es cuando la OFAC comienza a considerar seriamente lo razonable de llegar a un acuerdo de conciliación.
¿ Y si ellos no llegan a un acuerdo?
David Zapp: Si no hay un acuerdo, el litigio continuará hasta que finalmente se presentarán pedimentos por ambas partes solicitando que el tribunal desestime la demanda (el pedimento de la OFAC) u ordene a la OFAC que saque al registrado de la lista (el pedimento del registrado). Entonces la jueza decidirá. Y si el registrado gana, magnífico; pero, aunque pierda, el registrado tendrá la ventaja de adquirir la nueva perspectiva que necesita para poder ganar cuando haga el desafío repetidamente como tiene derecho a hacerlo. No hay un límite para el número de veces que usted puede desafiar su inclusión en la lista. Y como un abogado, establecerá sobre la marcha una reputación con la OFAC de ser alguien que los demandará si tiene que hacerlo. Siga haciendo su afirmación, y más tarde o más temprano, ganará. El gobierno detesta la presión. Es la única cosa que les motiva para hacer lo que usted quiere que ellos hagan.
Usted dijo una vez: “los acuerdos son tan buenas como ganar”, ¿cierto?
David Zapp: Sí, porque al final, usted está sacando a su cliente de la lista.
Pero, ¿no puede la OFAC imponer condiciones onerosas en el acuerdo?
David Zapp: Sí, teóricamente, pero si lo hacen, usted no acepta el acuerdo. Pero la mayoría de los acuerdos son bastante razonables. Ambos partes quieren llegar a un acuerdo. Los acuerdos declararán que nadie está admitiendo culpabilidad, las partes no se demandarán una contra otra por las acciones tomadas antes de la litigación o durante ella, y que el registrado acuerda que no participará en ninguna actividad ilícita, una afirmación bien fácil de hacer ya que en primer lugar el registrado nunca admitió culpabilidad y el gobierno así lo reconocerá en el acuerdo de conciliación
Bueno, este proceso no parece ser complicado.
David Zapp: No lo es, una vez que usted obtiene la experiencia y tiene el tiempo y el dinero para insistir en la demanda. Usted está, después de todo, poniéndole un pleito a los Estados Unidos de América.
¿Hay algo más que quiera añadir?
David Zapp: Sí. Por un lado, considero que la OFAC no es mi enemigo. Una vez que tiene la oportunidad de hablar con ellos, son inmensamente cordiales. Sencillamente tiene que estar preparado para tolerar una cierta cantidad de frustración y arbitrariedad.
Por otro lado, la OFAC es una rama del orden público. Ellos no están ahí para ayudarlo, de la misma forma que un policía no está ahí para cancelar una multa que le dio por exceso de velocidad. No van a realizar un análisis sensato de equilibrio. Sencillamente consultarán con el agente que inicialmente le pidió a la OFAC que lo pusiera a usted en la lista, y lo que esa agente diga es lo que sucede. Esa consulta podría tardar 90 segundos. Téngalo por seguro que si usted no va a “cooperar” con Equipo América, o renunciar a alguna propiedad valiosa o dinero—un rescate, si me pregunta a mí– las posibilidades son que no lo eliminarán de la lista sin que demande a la OFAC.
¿Por qué llama “rescate” a renunciar a un dinero o propiedad?
David Zapp: Porque la OFAC no tiene nada que ver con decomisos o multas. Quizás la OFAC trabaja con la unidad de decomiso del país. Quizás otros se están “beneficiando”. Cualquiera que sea el caso, no ofrecer una propiedad para un decomiso no es un motivo para que la OFAC demore la eliminación de alguien de una lista. Eso va más allá de su mandato.
Bueno, esto es una revelación. Muchas gracias por su tiempo.
David Zapp: Es un placer.